No post de hoje, vamos descobrir se entrar com droga em presídio é crime naqueles casos em que comprovado o desconhecimento de estar transportando drogas nas dependências de estabelecimentos prisionais.
A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 33, caput, prevê qual é a pena por tráfico de drogas, ou seja, reclusão, de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
Mas de acordo com o seu art. 40, III, a pena para o artigo 33 pode ser aumentada de 1/6 a 2/3 se a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.
Trata-se de previsão legal das causas de aumento de pena para o artigo 33 e que incidem na terceira fase do procedimento judicial de aplicação da pena, somando à pena provisória fração que pode variar de 1/6 a 2/3.
Ensina a doutrina que a existência desta majorante diz respeito à enorme facilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude da maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior risco à saúde pública (Lima, 2020, p. 1099).
Crime impossível: entrar com droga em presídio não é crime
Especificamente sobre o aumento de pena para o artigo 33 quando o crime tiver sido cometido nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, importante decisão foi proferida pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ao absolver uma mulher que tentou entrar no Presídio Central de Porto Alegre com drogas escondidas na vagina (disponível aqui).
Em primeira instância, ela foi condenada a quase 2 anos de reclusão, mas teve a pena substituída por prestação de serviços à comunidade.
Ao julgar seu recurso de apelação, no entanto, o colegiado reconheceu que ficou comprovada a ineficácia absoluta do meio utilizado, já que, para entrar no estabelecimento prisional, a autora seria submetida a minuciosa inspeção. Tal entendimento vai ao encontro das disposições do art. 17 do Código Penal, que diz:
“Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime’’.
Isso porque o que justifica a punibilidade da tentativa é o perigo objetivo que o início da execução representa para o bem jurídico protegido pela norma penal. E esse perigo só existirá se os meios empregados na tentativa forem adequados à produção do resultado (Bitencourt, 2021, p. 570).
Em síntese, de acordo com o que restou definido pelo TJRS nesse caso, entrar com droga em presídio não é crime, uma vez que o meio eleito para ingressar com substâncias ilícitas nas dependências do estabelecimento prisional era absolutamente ineficaz (cavidade dentro da vulva), tendo em vista o aparato de segurança à que são submetidos os familiares das pessoas que estão sob a custódia do Estado (detectores de metais, scanners corporais, revista íntima – apenas quando fundadas suspeitas indicarem o porte de produtos proibidos nos presídios [armas, bebidas, drogas etc.]), tornando impossível a consumação do crime.
Desconhecimento de estar transportando drogas
Por outro lado, vem sendo noticiado na imprensa a contratação de pessoas, sejam elas familiares de outros presos ou até mesmo profissionais da advocacia, para fazer o transporte da droga (mulas do tráfico) escondida em pertences e itens de higiene pessoal.
Foi o que aconteceu a um advogado preso em flagrante no Presídio Estadual de Dourados/MS, com drogas em produtos de higiene que seriam levados a um detento. O profissional teria sido contratado apenas para a diligência, uma vez que devido à pandemia de Coronavírus (Covid-19), os familiares estão proibidos de adentrar nas penitenciárias (disponível aqui).
De acordo com a legislação brasileira, o desconhecimento de estar transportando drogas exclui o dolo, ou seja, a consciência e a vontade de praticar qualquer uma das ações previstas no art. 33, caput, da Lei de Drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, deixando a conduta de ser considerada criminosa.
Em outras palavras, o delito é punido somente na forma dolosa, isto é, o agente, com consciência e vontade, pratica qualquer dos núcleos verbais trazidos pelo tipo, ciente de que explora substância entorpecente proibida (droga) sem autorização ou determinação legal ou regulamentar. Caso o agente não saiba que tem consigo ou guarda ou tem a posse etc. de droga, configurado está o chamado erro de tipo, que é excludente do dolo (e, portanto, da tipicidade) (Gomes, 2013, p. 167).
Pena para quem leva droga ao presídio
Concluindo, a pena para quem leva droga ao presídio é reclusão, de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1500 dias-multa, porém, aumentada de 1/6 a 2/3 quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006).
Referências Bibliográficas
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 27ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2021.
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada. 5ª. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 8ª. Edição. Bahia: Juspodivm, 2020.