No post de hoje, vamos explicar o que é transação penal e em quais casos (não) aceitá-la é a estratégia defensiva mais adequada aos interesses do usuário de drogas.
Ensinamos no capítulo VI que quem usa drogas pode ser preso em flagrante quando surpreendido portando para uso próprio drogas consideradas ilícitas no Brasil através da Portaria SVS/MS n. 344/1998.
No dia e hora indicados no termo circunstanciado de ocorrência para o seu comparecimento ao Juizado Especial Criminal competente, será realizada audiência preliminar (conduzida, via de regra, por conciliador) onde o Ministério Público, preenchidos os requisitos legais, oferecerá proposta de transação penal.
A transação penal consiste em um acordo celebrado entre o Ministério Público e o usuário, por meio do qual é proposta a aplicação imediata de advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e/ou comparecimento a programa ou curso educativo, evitando-se, assim, a instauração do processo (Lima, 2020, p. 603).
Transação penal: requisitos
De acordo com o art. 76, § 2°, da Lei n. 9.099/1995, não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
Aceitando a proposta de transação penal, o juiz aplicará a/as medida/as alternativa/as ao consumidor (art. 76, § 4°, da Lei n. 9.099/1995).
Transação penal e antecedentes criminais
Importante esclarecer que aceitar proposta de transação penal não traz como consequência uma condenação criminal ou sua anotação na folha de antecedentes criminais, não importando em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos.
Em que pese a existência de tal regra, o Enunciado 115 do Fórum Nacional de Juizados Especiais orienta que a restrição de nova transação do art. 76, § 4º, da Lei nº 9.099/1995, não se aplica ao crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (XXVIII Encontro – Salvador/BA).
Descumprimento do acordo
Nem mesmo no caso de descumprimento injustificado das medidas alternativas de prestação de serviços à comunidade e/ou comparecimento a programa ou curso educativo aplicadas imediatamente por ocasião do acordo firmado entre MP, usuário e seu defensor haverá falar, em nenhuma circunstância, em encarceramento do usuário de drogas.
Isso porque, diferentemente do que ocorre ordinariamente (Súmula Vinculante 35 [1]), o descumprimento da transação penal não redundará na retomada da situação anterior com a possibilidade de oferecimento de denúncia, mas possibilitará a incidência das providências de coerção (Masson e Marçal, 2022, p. 27).
Em outras palavras, conforme previsão contida no § 6°, do art. 28, a nova Lei de Drogas, para garantir o cumprimento das medidas fixadas, criou um regime jurídico específico: o juiz irá admoestar o agente (adverti-lo) e, sucessivamente, caso a advertência não funcione, irá impor a pena de multa (Gomes, 2013, p. 151).
Nem sempre vale a pena…
É bem verdade que, dependendo do caso concreto, aceitar a proposta de transação penal pode não ser a estratégia defensiva mais adequada aos interesses do usuário, sendo preciso analisar a viabilidade de outras teses que gerem um resultado jurídico mais favorável como, por exemplo, o arquivamento do termo circunstanciado de ocorrência.
Uma das hipóteses em que o procedimento deverá ser arquivado ocorre quando o fato é atípico, isto é, não configura crime em seu aspecto formal ou material.
No que se refere ao (ainda) crime de posse de drogas para consumo pessoal do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, a atipicidade pode ocorrer quando o material apreendido em poder do usuário não é considerado droga no Brasil pela ANVISA (Portaria n. 344/1998), afastando a configuração do crime do art. 28 da Lei de Drogas.
É mais benéfico ao suposto autor do fato, nesse caso, rejeitar a proposta de transação penal e a consequente aplicação imediata de medida/as alternativa/as, para buscar o arquivamento do TCO por ausência de justa causa, uma vez que o fato é atípico (não constitui crime).
Por outro lado, o desrespeito ao prazo de prescrição do art. 28 da Lei de Drogas para a imposição e a execução das penas igualmente pode conduzir a situação jurídica mais favorável quando comparada com a gerada ao aceitar proposta de transação penal.
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[1] Súmula Vinculante 35: “a homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.
Referências Bibliográficas
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada. 5ª. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 8ª. Edição. Bahia: Juspodivm, 2020.
MASSON, Cleber e MARÇAL, Vinícius. Lei de Drogas: aspectos penais e processuais penais. 3ª. Edição. Rio de Janeiro: Método, 2022.