No post de hoje, vamos analisar qual é a pena (ou medida alternativa?) para o usuário de drogas prevista no preceito secundário do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.
O tipo legal de posse de drogas para consumo pessoal do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, não prevê aplicação de pena privativa de liberdade, mas sim medidas alternativas, o que gerou grande debate acerca da abolição de seu caráter criminoso.
Isso porque a Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro (Decreto-Lei n. 3.914/1941), em seu art. 1º, considera crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Por outro lado, o art. 28, caput, em seu preceito secundário comina as seguintes penas:
I – Advertência sobre os efeitos das drogas;
II – Prestação de serviços à comunidade;
III – Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Como se pode perceber, a partir da definição legal de crime e contravenção penal no Brasil, não é possível afirmar, formalmente, que as condutas enumeradas no já referido art. 28, caput, configuram espécie de infração penal, pois ausente qualquer possibilidade de encarceramento do usuário de drogas, seja a título de reclusão, detenção ou mesmo prisão simples.
Daí a conclusão do saudoso professor Luiz Flávio Gomes no sentido de que se as penas cominadas para a posse de droga para consumo pessoal são exclusivamente alternativas, não há falar em “crime” ou em “contravenção penal”. O art. 28, consequentemente, contempla uma infração sui generis (uma terceira categoria, que não se confunde nem com o crime nem com a contravenção penal) (Gomes, 2013, p. 133).
O Supremo Tribunal Federal, em 13 de fevereiro de 2007, no julgamento do RE n. 430.105 QO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, decidiu que com o advento da nova Lei de Drogas (n. 11.343/2006), não houve descriminalização do porte de drogas para uso próprio, mas mera despenalização. Eis a ementa do julgado:
I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 – nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP – que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão “reincidência”, também não se pode emprestar um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.
Considerando, então, a ocorrência de despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade, a conclusão, por ora, é no sentido de que a posse de drogas para consumo pessoal é crime no Brasil, submetendo quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, à advertência sobre os seus efeitos; à prestação de serviços à comunidade e/ou à medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
A propósito, às mesmas penas do artigo 28, caput, submete-se quem cultiva maconha para consumo próprio, sem autorização, configurando crime previsto no art. 28, § 1°, da Lei n. 11.343/2006, quando as plantas forem destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Observem o que diz o dispositivo em análise:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Duração das penas (medidas alternativas) do artigo 28
De acordo com o § 3°, do art. 28, da Lei de Drogas, as penas por posse de drogas, ou melhor, as medidas alternativas de prestação de serviços à comunidade e o comparecimento a programa ou curso educativo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses, confiram:
Art. 28. (…)
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
Em caso de reincidência, porém, as penas previstas no inciso II (prestação de serviços à comunidade) e no inciso III (medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo) do caput do art. 28 serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses (§ 4°).
Importante destacar que nem mesmo no caso de descumprimento injustificado de alguma medida alternativa haverá falar, em nenhuma circunstância, em prisão do usuário de drogas.
Isso porque, conforme previsão contida no § 6°, do art. 28, a nova Lei de Drogas, para garantir o cumprimento das medidas fixadas, criou um regime jurídico específico: o juiz irá admoestar o agente (adverti-lo) e, sucessivamente, caso a advertência não funcione, irá impor a pena de multa (Gomes, 2013, p. 151).
Para que não reste dúvida e se contenham os anseios punitivistas daqueles que almejam o encarceramento do usuário, insistindo na criminalização do consumo de (determinadas) substâncias (arbitrariamente) consideradas proibidas no território nacional, em vez de adotar modelo de redução de danos para lidar com questão que mais tem a ver com saúde pública do que com polícia, transcrevemos o dispositivo citado:
Art. 28. (…)
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I – admoestação verbal; II – multa.
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Referências Bibliográficas
GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada. 5ª. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.